Por José Luis Pérez Herraiz, asesor jurídico de Adefarma

Existe una Instrucción interna en el ámbito de la Dirección General de las Inspecciones de Trabajo, la número 3 /2016, sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias. En base a esta Instrucción (que no es norma legal de obligado cumplimiento) los inspectores de trabajo han venido desarrollando a lo largo del presente año 2016 una campaña de control de las jornadas de trabajo, haciéndola extensiva a los contratos a jornada completa, a los de tiempo parcial y exigiendo un registro de horas.

Los documentos legales de obligado cumplimiento por parte de los empresarios son:

• Calendario Laboral (horario de trabajo.
• Registro de Jornada para los contratos a tiempo parcial.
• Contratos de trabajo.
• Alta en la Seguridad Social de todos los trabajadores.

No obstante, los inspectores, en el marco de su actuación, piden lo siguiente (que por otra parte siempre han hecho, esto no es nuevo):

• Preguntan y se entrevistan con los empleados.
• También con los representantes de los trabajadores, en el caso de que los haya.
• Piden los acuerdos sobre distribución irregular de la jornada, si los hay (conviene recordar que, a falta de otros acuerdos, el empresario puede distribuir irregularmente el 10% de la jornada).
• Documento donde conste la realización de horas extraordinarias y complementarias, si las hay.

La obligación de registro de la jornada diaria no es una obligación legal. La novedad es que la Inspección de Trabajo, en cumplimiento de la instrucción interna aludida, viene exigiéndola a las empresas, y lo cierto es que sólo es obligatorio en el supuesto de realización de horas extraordinarias.

Este nuevo criterio de la Inspección de Trabajo viene apoyado en Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y Sentencia de la Audiencia Nacional que viene a decir que “el registro de la jornada ordinaria es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias”.

Si seguimos este criterio, el control de la jornada deberá ser diario, y al no existir norma legal de obligado cumplimiento en tal sentido, no existe un modelo de registro oficial, parece lógico que, para el caso de que exista, debe recoger el horario concreto de entrada y salida referido a cada trabajador individual, firmado diariamente por cada empleado, y que no sea susceptible de manipulación y que goce de fiabilidad.

Teniendo en cuenta esta capacidad de actuación inspectora de los centros de trabajo, en esta materia conviene recordar que, si una actuación inspectora concluye con que en la empresa se realizan horas extraordinarias por encima del límite legal (80 horas anuales), estaremos ante una infracción grave (sancionable con multa de 625 € a 6.250 €. Teniendo en cuenta también que como el límite de horas extraordinarias es anual, se puede considerar la existencia de una infracción por cada año de incumplimiento.

Cualquier requerimiento que haya por parte de la Inspección para que el empresario cumpla con un registro diario de jornada ordinaria, al no obedecer esta exigencia a una norma legal existente, tal decisión puede ser discutida en derecho hasta sus últimas consecuencias.

Si de la actuación inspectora se extrae que en la empresa se realizan un determinado número de horas extraordinarias y no se procede, bien a la compensación económica de ellas, o bien los correspondientes descansos compensatorios, se puede considerar infracción grave, o en su caso, a criterio del inspector y dependiendo de la entidad del impago, puede llegar a considerarse como muy grave y la sanción puede oscilar entre un mínimo de 6.251 € y hasta 187.515 €).

Otro caso habitual es que se pueda llegar a constatar el abono irregular de las cantidades correspondientes a las horas extraordinarias, sin reflejarlo en las nóminas, en este caso estaríamos ante una infracción grave. La inspección procederá a levantar acta de liquidación respecto de todas aquellas cantidades que no hayan sido cotizadas a la Seguridad Social, con el recargo correspondiente del 20 %.

Si en la actuación inspectora se comprueba que se ha cotizado por debajo de lo obligado (infra cotización), camuflando la realización de las horas extras bajo otros conceptos, será la Tesorería General de la Seguridad Social la que realice la correcta imputación en las bases de cotización, pudiendo dar lugar a una acta de liquidación.

La no comunicación de la realización de horas extraordinarias a los representantes legales de los trabajadores (en caso de existir éstos), podrá llegar a considerarse infracción grave.

El registro de jornada viene contemplado el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, y hay Sentencias que interpretan este artículo en el sentido de que se refiere a la totalidad de la jornada del trabajador (incluyendo tanto horas ordinarias, como extraordinarias), y ello debido al cambio introducido por la Ley 11/1994, en el referido artículo 35.5 ET, puesto que antes de dicha Ley, el registro de jornada únicamente iba referido a las horas extraordinarias. En cambio, tras la publicación de dicha Ley, el registro de jornada se refiere a la totalidad de horas del trabajador (independientemente de que se realicen o no horas extraordinarias). Y como en todo, existen Sentencias en contra de este criterio.